代孕、申请父母令及香港永久居留权
一、代孕及親子關係的香港法律擬制
代孕關係中，誰是子女的法律上的母親？
根據父母與子女條例（香港法例第429章）第9條的規定，懷有該子女的女子（即代母）為該子女的法律上的母親，而不是其他人。
代孕關係中，誰是子女的法律上的父親？
根據父母與子女條例（香港法例第429章）第10條的規定，懷有該子女的女子的丈夫或共同接受助孕父母的男性伴侶（即代母的丈夫或伴侶）是孩子法律上的父親，而提供精子的男子則並不因為提供精子而成為孩子的父親。
二、 提供配子的丈夫或妻子怎樣才能確認成爲子女的法律上的父母
代孕關係中，提供配子的人如何申請成爲子女法律上父母？
根據父母與子女條例（香港法例第429章）第12條的規定，提供配子的丈夫或妻子如要申請成為代孕子女的法律上的父母，必須要向香港法庭申請父母令，由法庭通過判決的方式確認推翻上述親子關係擬制的法律規定，確認提供配子的丈夫或/和妻子為子女的法律上的父母。申請需要滿足的條件包括：-
- 胚胎是使用丈夫及妻子的配子或使用其中一人的配子所產生
- 丈夫及妻子必須在該子女出生後6個月內申請命令
- 在提出申請時及發出命令時 —(a)該子女必須是與丈夫及妻子或兩者中的任何一人同屬一家；及(b)丈夫及妻子，或其中一人必須 以香港為其居籍；或者在提出申請及發出命令當日之前的1年期間，一直慣常居於香港；或者與香港有密切聯繫。
- 在命令發出時，丈夫及妻子均須年滿18歲。
- 該子女的父親(懷有該子女的女子的丈夫)及懷有該子女的女子，在完全明白所涉事宜的情況下，均自主地和無條件地同意法院發出命令。但如無法找到的人或無能力表示同意的人除外；而懷有該子女的女子在該子女出生後6個星期內表示同意的，該項同意是無效。
- 丈夫或妻子並無為下述事情付出或接受金錢或其他利益(合理招致的費用除外) —(a)判定父母令的發出；(b) 該子女的父親(懷有該子女的女子的丈夫)及懷有該子女的女子之同意發出判定父母令；(c)將該子女交予丈夫和妻子；或(d)為了使法院發出命令而作出的安排，獲法院授權或獲法院其後准許付出或接受金錢和利益者除外。
三、國外出生的代孕子女申請香港永居身份
港人在國外出生的代孕子女如何申請赴港定居和取得香港永居的身份
如果代孕子女的父親或母親一方在代孕子女出生是是香港永久居民，則可能申請代孕子女赴港定居和取得香港身份的條件，詳情見文章《香港永久居民海外子女的居留權問題》。
代孕海外出生的子女如何申請香港居留權？
除了符合上述一般的法律條件外，對於海外出生的代孕子女，還有一個重要的條件，即必須向香港的法庭申請父母令（parent order)，從而在法律上確認該子女與提供配子的香港父母之間的法律上的親子關係。
在海外（例如美國）已經取得了法庭命令和代孕子女的出生證明，還需要在香港申請父母令嗎？
需要。就代孕而在海外出生的子女而言，在海外法院發出的確認親子關係的法庭判決以及基於該等海外判決而取得的海外出生證明書在香港並不生效。需要再次向香港法庭申請並取得父母令（parent order)，才能在香港法律下確認該代孕子女與提供配子的父母的親子關係。
四、代孕子女申請父母令：相關案例
(1) 未申請父母令的代孕子女，在離婚程序中如何處理管養權?
- Re X & Y (Surrogate Children: Transfer of Proceedings)([2023] HKFC 146)
摘要： 在离婚程序中，夫妻(委托代孕的父母)就代孕子女的管养权无争议，申请法庭批准其同意传票。但是，法庭发现该代孕子女在美国由代母孕育出生后，没有在香港申请过父母令。委托代孕的父母也没有打算申请父母令。法庭如何处理该等子女的管养权问题？
判决： 法庭无权利强迫委托代孕的父母申请父母令，将该等子女的管养权问题移转到高等法院审理。
(2) 在中國內地代孕出生的子女，成功地在香港法庭申請到父母令
摘要：这是香港法庭批准在中国内地实施代孕的子女获得法庭批准的父母令的案件。委托代孕的父母均为香港居民，使用父亲的配子和未知人士的卵子进行人手受孕并在中国内地由代母孕育出生。因无法申请到单程证回香港，向法庭申请父母令以及批准代孕费用75万人民币。
判决：以内地律师出具的法律意见为基础，法庭认为内地法律对于商业的代孕的合法性处于未定的状态，代孕合同在内地法律下并非无效。 法庭批准75万的代孕花费为合理费用，以及批准父母令。
其他在中國內地代孕而成功在香港申請父母令的案件有：
(3) 在代孕实施之前，预先向法院申请批准代孕费用，可性但是非常困难
摘要：拟委托代孕的香港居民夫妻向法庭申请预先批准其准备支出的代孕费用。
判决：(1) 法庭有权就此类代孕实施之前的事先申请作出命令；(2) 就事先申请批准代孕费用的案件，与代孕发生之后的申请不同，法庭适用不同的法律原则处理，其批准的门槛比事后申请批准的标准要高很多。 就该案的商业代孕安排，法庭拒绝了事先批准代孕费用的申请。
(4) 为代孕子女申请父母令: 儿童利益为最重要的考量，超出法庭期限可延期，不合理费用需或法庭批准
摘要： 委托代孕的父母为香港居民, 提供两人的配子, 在美国加州由代母孕育出生, 出生后在加州取得父母令, 第一次申请孩子的受养人签证成功, 在续签受养人签证时被入境处发现是代孕, 从而申请父母令以及批准代孕的合理费用。
判决： (1) 儿童利益为最重要考量的原则同样适用于PCO第12条下的父母令的申请；(2) 超出法定期限（代孕子女出生后6个月）也可以申请，法庭有酌情权批准延长6个月的法定期限；(3) 费用问题的两阶段测试(是否合理，如不合理是否批准)。考虑儿童利益的最高考量，法庭只在最清楚的滥用及违反公共政策的情况下才会拒绝批准费用。 法庭考虑三个原则(是否合理的比例，是否善意及没有道德上的问题，是否欺骗政府)决定是否批准不合理费用。
- 類似的近期案例： Re CS vs SD (HCMP 1731/2023): 代孕所涉及兩個國家均禁止代孕，費用不合理，嚴重超期，但 法庭考慮孩子的最大利益，批准父母令。
(5) 为代孕子女申请父母令, 需要委托代孕的父母一起申请，只有一方无法申请
- S v J [2017] 5 HKLRD 129 (HCMP 1857/2016)
摘要：配子为委托代孕的香港丈夫和加拿大籍妻子提供，在印度由印度代母产子，在没有申请父母令情况下，入境处批准了该儿童取得香港居留权（法庭对此持保留意见）。在离婚程序中关于子女的管养权的争议，家事法庭因没有父母令而无法处理。因此，委托代孕的丈夫申请父母令，妻子不同意加入申请。
判决：父母令需要委托代孕的丈夫和妻子一起申请（PCO第12条 ），单方无法申请，但可以申请收养。
(6) 香港第一件代孕子女申请父母令，家事法院移转到高等法院处理
摘要： 香港第一件代孕子女申请父母令的案件，家事法庭决定将案件移转给高等法院处理。
(7) 代孕涉及的兩個國家（泰國和柬埔寨）均禁止商業代孕，香港法庭酌情批准了父母令
- Re CS vs SD (HCMP 1731/2023): 法庭考慮孩子的最大利益，批准父母令。
有關子女管養權問題，歡迎諮詢本所香港婚姻與家事法律團隊的律師。 有關香港離婚程序、香港離婚子女撫養權、香港離婚贍養費和財產分割、香港婚前財產協議、香港登記結婚等相關法律問題，請進一步查詢香港婚姻家事法律服務專頁。
本所香港律師法律咨詢的聯係方式如下：
電話： +852 31881995（香港）, 或+86 15018939249（内地）
微信： 0085251039249，或 Whatsapp: +852 51039249