香港離婚程序中的子女管養權問題
離婚對婚姻中的孩子，尤其對於年幼的孩子，有著深深的影響，而大多數這樣的孩子都希望能夠繼續受到父母雙方的保護和指導。
在香港的離婚程序中，有關子女的管養權問題往往涉及到兩個不同的該概念，即管養權(Custody)和對子女的照顧和管束（Daily care and Control)權。
管養權的含義
關於管養權的含義，根據香港法律改革委員會在2005年3月發布的《子女管養權及探視權報告書》（以下簡稱「該報告書」），管養權包含了父母雙方對其子女所享有的一簇權利。這包括做出會影響子女的所有重大決定（ 例如: 各種關乎子女的教育、宗教和醫療事宜、子女永久移居離開香港等重大問題的決定）的權利。
上訴法庭法官夏正民 (當時官階) 在PD v. KWW（「該重大案件」）中對管養權解釋為，享有獨有管養權的父母有權就子女的治療、教育及宗教培養等重要事宜做出最終決定，並維護和促進子女的成長和一般福利。擁有管養權的父母有責任擔任其子女的法定代表人。
判給父母之間的管養權的命令通常是（1）獨有管養權，（2）共同管養權，及（3）分別管養權。關於分別管養權的命令，除非在特殊情況下，否則法院是極不願意發出這樣的命令。因此，我們在以下將會把焦點放在獨有管養和共同管養。
日常照顧和管束權
管養權(custody)與對子女的照顧和管束（daily care and control)是兩個不同的概念。根據法官夏正民的進一步解釋，照顧和管束權，具有更為平凡，日常的性質，包括其子女當天穿什麼衣服，可以在電視上看什麼，何時安頓下來做功課，以及什麼時候上牀睡覺的決定等，包括施加適當懲罰的權力。這些僅在其子女身上產生後果的決定，在累積後對塑造其子女的性格尤其重要。這些決定包括因父或母對其子女具有實際控制及對其子女進行及時照顧的責任而產生的一系列決定。
簡單而言，「管養權」一詞是指對孩子的生活會造成影響的事項上做出最終決定的權利，而擁有「照顧和管束權」的父母須負責其子女的日常照顧，例如叫醒其子女起牀上學，確保給其子女提供食物及食水，確保其子女完成功課等。
通常，如果法庭命令父母任何一方享有子女的單獨管養權，則通常也一併享有對子女的日常照顧和管束權。另一方面，如果法庭命令父母享有共同的管養權，則法庭還需繼續就哪一方享有對子女的日常照顧和管束權做出命令。
如何決定管養權：子女最佳利益的考量
根據《未成年人監護條例》（第13章）第3條，對於任何子女的管養權的命令，未成年人的最佳利益(福利) 為首要考慮事項。
在評估未成年人的最佳利益時，法院必須考慮所有相關因素。第3(1)(a) 條只規定了法院必須考慮的兩個具體因素：(a) 未成年人的意願 (如在顧及未成年人的年齡及理解力，以及有關個案的情況後，考慮其意願乃屬切實可行者); (b) 任何關鍵性資料，包括聆訊進行時社會福利署署長備呈法院的任何報告。
在考慮子女的最佳利益時，該報告書中建議的「福利清單」亦載予2015年11月25日的《子女法律程序(父母責任)條例草案》(「該清單」)，當中包括:-
- 如能查明有關兒童的意見，須因應他的年齡和理解能力考慮他的意見；
- 他的身體、感情和教育方面的需要；
- 該子女與其父親、其母親及其他人的關係的性質；
- 該子女的情況的任何改變相當可能對該子女造成的影響；
- 他的年齡、成熟程度、性別、社會和文化背景，以及其他法庭認爲有關的特點
- 該兒童的父親和母親對該兒童和對父母身分的責任所表現的態度；
- 該子女曾遭受的任何傷害，或有風險遭受的任何傷害；
- 涉及該子女或其家庭某成員的任何家庭暴力；
- 該子女的父親、母親及法院認為有關問題與之相關的任何其他人，有多大能力應付該子女的需要；
- 該兒童與父母任何一方保持聯繫的實際困難和費用，及以此等困難和費用對兒童與父母雙方維繫個人關係和定期保持直接聯繫的權利會否有重大影響；
- 在有關法律程序中，有何種權力可根據本條例供法院行使；及
- 法院認為相關的任何其他事實或情況。
儘管該清單尚未成為香港法例的一部分，而法官亦不需要機械地列出所有因素以表明他們已經考慮過有關因素，但該清單往往被法官稱為助手備忘錄。在ZJ v XWN中，上訴法院確認，該清單是一種工具，可幫助家庭法官進行多因素評估，並在考慮對父母的潛在影響後，達到子女的最佳利益的結果。
共同管養權
在大部分情況下，共同管養令是適當的，因為這樣的命令符合小孩的利益，尤其是在幼年時期小孩。
該報告書描寫共同管養為「法庭雖然通常把同住照顧和管束權只判給父母的其中一方，但管養權是判給父母雙方的。廖雅慈博士對共同管養令背後的理據解釋如下：在涉及教養子女的重要事宜之上作決定的權利，不是只判給一方而是判給雙方。 「這種命令象徵了已離婚或分居的父母，在教養子女的工作之上共同發揮作用，不會有一方遭排拒的情況出現。」
法官夏正民在該重大案件中同意父母雙方的共同角色在撫養子女方面會發揮作用，並指出，即使婚姻破裂，若父母雙方在其子女成長過程中繼續扮演平等的角色，並做出重要決定，子女的長期最佳利益將得到最大的保護。他以美國和英國為例，並進一步解釋說，在英國，即使已下令該小孩只會與父母其中一方同住，持續父母責任仍是強調的；類似地，在美國，除非明顯地發現父母其中一方不合適，否則美國法院將如常地發出共同管養令。
現時，明顯地，人們普遍認為父母雙方與其子女保持通信是對子女有益的 。
無論如何，假如父母雙方無法有效地合作，共同管養令則不適合。麥莎朗法官麥莎朗法官在S v Z案中的判詞的第14和15段中說:
“共同管養意味著父母雙方應該能夠就其子女生活有關的事宜共同做出重大決定。 雖然過去曾有案件是父母雙方發現十分困難或實際上不可能合作的情況下，法庭把共同管養判給父母雙方，但基本的準則是，只要父母雙方能有效地合作，法庭都應把共同管養判給父母雙方。”
有時候，法庭對判出共同管養令是有期望的。 判出此命令是希望父母雙方於將來能夠相互合作。」
高等法院上訴法庭羅傑志副庭長(當時官階)在Y v P一案中同意共同管養令是否可行的觀點在很大程度上取決於父母雙方是否可以合作。他還認為，如果沒有合理的可能性讓雙方合作，法院可能拒絕判出共同管養，因為共同管養令可能會後患無窮，有悖於孩子的最佳利益。 他進一步解釋，儘管法庭可以判下共同管養令，以鼓勵父母雙方克服分歧並為其子女的利益合作，但如果顯然共同管養令是不可行，因為孩子的最佳利益至關重要，法院是不太可能僅出於鼓勵父母雙方克服分歧或承認雙方持續的職責而作出共同管養令。
法官夏正民在該重大案件中採納了麥莎朗法官在 S v Z案中思考問題的方式及判定 「法官面對的問題是，在訴訟結束後，是否可以合理預期父母雙方將能夠就其子女撫養的重要問題達成一致決定……在確定此問題時，法官有權以這樣的假設為前提：有能力的，有愛心的父母具有足夠的客觀性，能夠為子女的利益做出理性的決定，並能夠就養育子女的重要事項共同合作」 。
從以上可以看出，在法院考慮判定共同管養令之前，父母雙方之間並不需要完全和諧或完全達成一致，法院須考慮的主要問題是：（1）是否可以合理預期父母雙方將能夠就養育子女的重要問題達成共識。 換句話說，若父母的其中一方單靠父母另一方的不合作態度而尋求獨有管養權是不足夠的；（2）共同管養令是否會導致父母雙方之間的爭執及不和，從而損害他們的子女。
獨有管養權
在Dipper v Dipper案之前，一般都存在著一種誤解，即父母其中一方獲得獨有管養權的命令後會釋出一個資訊指擁有獨有管養權的下方可排除沒有管養權的一方，或者擁有獨有管養權的父母「贏得」了在撫養其子女過程中對大小事情做決定的權利，而沒有管養權的一方則「失去」 在撫養子女過程中對其子女的發言權。 但是，這種誤解在Dipper v Dipper案中得以消除，其中Ormrod LJ和Cumming-Bruce LJ說:
「父母雙方都沒有對另一方的任何優先權。 如果對於其子女的教育，宗教教養或生活中的任何其他問題沒有達成協議，則該分歧必須由法院裁定……。 無論其監護人身份如何，父母始終有權了解和諮詢其子女的未來教育以及任何其他重大事項。」
有關獨有管養的特徵，法官夏正民在該重大案件中採納了Dipper v Dipper並給出了以下觀察結果：
1) 如果把獨有管養權判給父母的其中一方，該擁有獨有管養權的一方並沒有被賦予絕對及獨立而不須顧及沒有管養權的一方去行事的權力;
2) 該沒有管養權的父母其中一方有權就與撫養子女有關的事情要求被諮詢。 諮詢權不包括否決權，但這是一項實質性權利。 它不僅是被告知的權利，而且是能夠就所涉事項進行商討的權利，提供建議，及有關建議須被考慮;
3) 如果有管養權的父母其中一方與沒有管養權的一方在其子女的重大事項上有異議，該有管養權的一方則有權做出最終決定。最終決定應僅在經過適當諮詢後才做出，並且如果沒有管養權的一方認為該決定不利於子女的最佳利益，則可以要求法院就事件作出裁決;
4) 把獨有管養權判給父母的其中一方只不過是承認，在婚姻破裂的情況下，給予該父母權力，如有需要，在充分考慮了另一位父母的意見後對撫養其子女相關事情的後果做出最終決定，可確保子女的最佳利益;
5) 獨有管養令只不過增加了一個條件以另外的方式讓父母雙方共同撫養子女，而做出最終決定的資格則授予父母其中一方; 及
6) 獨有管養及共同管養之間的分別僅僅一線之隔。
因此，獨有管養及共同管養之間的區別不大，有管養權的父母其中一方將有義務與沒有管養權的一方就影響孩子生活的問題進行討論，並權衡所有給出的合理建議。換句話說，儘管沒有管養權的父母其中一方沒有否決權，但有管養權的一方將無法在不顧及沒有管養權的一方下做出關於子女生活的重要決定。
結論
共同管養令使父母雙方都可以參與其子女的撫養。在撫養子女的任何命令中，未成年人的最佳利益(福利) 為首要考慮事項，而著眼點是什麼對子女最好，而不是什麼對父母最好。 父母在考慮應要求獨有管養或共同管養時，父母應當充分考慮該清單中的所有相關事項，並在考慮子女的最佳利益時進行全面的平衡評估。
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(作者: 黃德健律師, 香港高等法院執業律師, 執業領域主要包括香港民事訴訟、婚姻家事訴訟及香港繼承訴訟等法律事務)