香港离婚程序中的子女管养权问题

离婚对婚姻中的孩子，尤其对于年幼的孩子，有着深深的影响，而大多数这样的孩子都希望能够继续受到父母双方的保护和指导。

在香港离婚程序中，有关子女的管养权问题往往涉及到两个不同的该概念，即管养权(custody)和对子女的照顾和管束（daily care and control)权。

管养权的含义

关于管养权的含义，根据香港法律改革委员会在2005年3月发布的《子女管养权及探视权报告书》（以下简称“该报告书”），管养权包含了父母双方对其子女所享有的一簇权利。这包括做出会影响子女的所有重大决定（ 例如: 各种关乎子女的教育、宗教和医療事宜的决定）的权利。

上诉法庭法官夏正民 (当时官阶) 在PD v. KWW（“该重大案件”）中对管养权解释为，享有独有管养权的父母有权就子女的治疗、教育及宗教培养等重要事宜做出最终决定，并维护和促进子女的成长和一般福利。拥有管养权的父母有责任担任其子女的法定代表人。

判给父母之间的管养权的命令通常是（1）独有管养权，（2）共同管养权，及（3）分别管养权。关于分别管养权的命令，除非在特殊情况下，否则法院是极不愿意发出这样的命令。因此，我们在以下将会把焦点放在独有管养和共同管养。

日常照顾和管束权

管养权(custody)与对子女的照顾和管束（daily care and control)是两个不同的概念。根据法官夏正民的进一步解释，照顾和管束权，具有更为平凡，日常的性质，包括其子女当天穿什么衣服，可以在电视上看什么，何时安顿下来做功课，以及什么时候上床睡觉的决定等，包括施加适当惩罚的权力。这些仅在其子女身上产生后果的决定，在累积后对塑造其子女的性格尤其重要。这些决定包括因父或母对其子女具有实际控制及对其子女进行及时照顾的责任而产生的一系列决定。

简单而言，“管养权”一词是指对孩子的生活会造成影响的事项上做出最终决定的权利，而拥有“照顾和管束权”的父母须负责其子女的日常照顾，例如叫醒其子女起床上学，确保给其子女提供食物及食水，确保其子女完成功课等。

通常，如果法庭命令父母任何一方享有子女的单独管养权，则通常也一併享有对子女的日常照顾和管束权。另一方面，如果法庭命令父母享有共同的管养权，则法庭还需继续就哪一方享有对子女的日常照顾和管束权做出命令。

如何决定管养权：子女最佳利益的考量

根据《未成年人监护条例》（第13章）第3条，对于任何子女的管养权的命令，未成年人的最佳利益(福利) 为首要考虑事项。

在评估未成年人的最佳利益时，法院必须考虑所有相关因素。第3(1)(a) 条只规定了法院必须考虑的两个具体因素：(a) 未成年人的意愿 (如在顾及未成年人的年龄及理解力，以及有关个案的情况后，考虑其意愿乃属切实可行者); (b) 任何关键性资料，包括聆讯进行时社会福利署署长备呈法院的任何报告。

在考虑子女的最佳利益时，该报告书中建议的“福利清单”亦载予2015年11月25日的《子女法律程序(父母责任)条例草案》(“该清单”)，当中包括:-

1.    如能查明有关儿童的意见，须因应他的年龄和理解能力考虑他的意见；
2.    他的身体、感情和教育方面的需要；
3.    该子女与其父亲、其母亲及其他人的关係的性质；
4.    该子女的情况的任何改变相当可能对该子女造成的影响；
5.    他的年龄、成熟程度、性别、社会和文化背景，以及其他法庭认为有关的特点
6.    该儿童的父亲和母亲对该儿童和对父母身分的责任所表现的态度；
7.    该子女曾遭受的任何伤害，或有风险遭受的任何伤害；
8.    涉及该子女或其家庭某成员的任何家庭暴力；
9.    该子女的父亲、母亲及法院认为有关问题与之相关的任何其他人，有多大能力应付该子女的需要；
10.    该儿童与父母任何一方保持联系的实际困难和费用，及以此等困难和费用对儿童与父母双方维繫个人关係和定期保持直接联系的权利会否有重大影响；
11.    在有关法律程序中，有何种权力可根据本条例供法院行使；及
12.    法院认为相关的任何其他事实或情况。

儘管该清单尚未成为香港法例的一部分，而法官亦不需要机械地列出所有因素以表明他们已经考虑过有关因素，但该清单往往被法官称为助手备忘录。在ZJ v XWN中，上诉法院确认，该清单是一种工具，可帮助家庭法官进行多因素评估，并在考虑对父母的潜在影响后，达到子女的最佳利益的结果。

共同管养权

在大部分情况下，共同管养令是适当的，因为这样的命令符合小孩的利益，尤其是在幼年时期小孩。

该报告书描写共同管养为“法庭虽然通常把同住照顾和管束权只判给父母的其中一方，但管养权是判给父母双方的。廖雅慈博士对共同管养令背后的理据解释如下：在涉及教养子女的重要事宜之上作决定的权利，不是只判给一方而是判给双方。 “这种命令象征了已離婚或分居的父母，在教养子女的工作之上共同发挥作用，不会有一方遭排拒的情况出现。”

法官夏正民在该重大案件中同意父母双方的共同角色在抚养子女方面会发挥作用，并指出，即使婚姻破裂，若父母双方在其子女成长过程中继续扮演平等的角色，并做出重要决定，子女的长期最佳利益将得到最大的保护。他以美国和英国为例，并进一步解释说，在英国，即使已下令该小孩只会与父母其中一方同住，持续父母责任仍是强调的；类似地，在美国，除非明显地发现父母其中一方不合适，否则美国法院将如常地发出共同管养令。

现时，明显地，人们普遍认为父母双方与其子女保持通信是对子女有益的 。

无论如何，假如父母双方无法有效地合作，共同管养令则不适合。麦莎朗法官麦莎朗法官在S v Z案中的判词的第14和15段中说:

         “共同管养意味着父母双方应该能够就其子女生活有关的事宜共同做出重大决定。 虽然过去曾有案件是父母双方发现十分困难或实际上不可能合作的情况下，法庭把共同管养判给父母双方，但基本的准则是，只要父母双方能有效地合作，法庭都应把共同管养判给父母双方。”

 有时候，法庭对判出共同管养令是有期望的。 判出此命令是希望父母双方于将来能够相互合作。”

高等法院上诉法庭罗杰志副庭长(当时官阶)在Y v P一案中同意共同管养令是否可行的观点在很大程度上取决于父母双方是否可以合作。他还认为，如果没有合理的可能性让双方合作，法院可能拒绝判出共同管养，因为共同管养令可能会后患无穷，有悖于孩子的最佳利益。 他进一步解释，儘管法庭可以判下共同管养令，以鼓励父母双方克服分歧并为其子女的利益合作，但如果显然共同管养令是不可行，因为孩子的最佳利益至关重要，法院是不太可能仅出于鼓励父母双方克服分歧或承认双方持续的职责而作出共同管养令。

法官夏正民在该重大案件中采纳了麦莎朗法官在 S v Z案中思考问题的方式及判定 “法官面对的问题是，在诉讼结束后，是否可以合理预期父母双方将能够就其子女抚养的重要问题达成一致决定……在确定此问题时，法官有权以这样的假设为前提：有能力的，有爱心的父母具有足够的客观性，能够为子女的利益做出理性的决定，并能够就养育子女的重要事项共同合作” 。

从以上可以看出，在法院考虑判定共同管养令之前，父母双方之间并不需要完全和谐或完全达成一致，法院须考虑的主要问题是：（1）是否可以合理预期父母双方将能够就养育子女的重要问题达成共识。 换句话说，若父母的其中一方单靠父母另一方的不合作态度而寻求独有管养权是不足够的；（2）共同管养令是否会导致父母双方之间的争执及不和，从而损害他们的子女。

独有管养权

在Dipper v Dipper案之前，一般都存在着一种误解，即父母其中一方获得独有管养权的命令后会释出一个信息指拥有独有管养权的下方可排除没有管养权的一方，或者拥有独有管养权的父母“赢得”了在抚养其子女过程中对大小事情做决定的权利，而没有管养权的一方则“失去” 在抚养子女过程中对其子女的发言权。 但是，这种误解在Dipper v Dipper案中得以消除，其中Ormrod LJ和Cumming-Bruce LJ说:

“父母双方都没有对另一方的任何优先权。 如果对于其子女的教育，宗教教养或生活中的任何其他问题没有达成协议，则该分歧必须由法院裁定……。 无论其监护人身份如何，父母始终有权了解和谘询其子女的未来教育以及任何其他重大事项。”

有关独有管养的特征，法官夏正民在该重大案件中采纳了Dipper v Dipper并给出了以下观察结果：

1) 如果把独有管养权判给父母的其中一方，该拥有独有管养权的一方并没有被赋予绝对及独立而不须顾及没有管养权的一方去行事的权力;

2)  该没有管养权的父母其中一方有权就与抚养子女有关的事情要求被谘询。 谘询权不包括否决权，但这是一项实质性权利。 它不仅是被告知的权利，而且是能够就所涉事项进行商讨的权利，提供建议，及有关建议须被考虑;

3) 如果有管养权的父母其中一方与没有管养权的一方在其子女的重大事项上有异议，该有管养权的一方则有权做出最终决定。最终决定应仅在经过适当谘询后才做出，并且如果没有管养权的一方认为该决定不利于子女的最佳利益，则可以要求法院就事件作出裁决;

4) 把独有管养权判给父母的其中一方只不过是承认，在婚姻破裂的情况下，给予该父母权力，如有需要，在充分考虑了另一位父母的意见后对抚养其子女相关事情的后果做出最终决定，可确保子女的最佳利益;

5) 独有管养令只不过增加了一个条件以另外的方式让父母双方共同抚养子女，而做出最终决定的资格则授予父母其中一方; 及

6) 独有管养及共同管养之间的分别仅仅一线之隔。

因此，独有管养及共同管养之间的区别不大，有管养权的父母其中一方将有义务与没有管养权的一方就影响孩子生活的问题进行讨论，并权衡所有给出的合理建议。换句话说，儘管没有管养权的父母其中一方没有否决权，但有管养权的一方将无法在不顾及没有管养权的一方下做出关于子女生活的重要决定。

结论

共同管养令使父母双方都可以参与其子女的抚养。在抚养子女的任何命令中，未成年人的最佳利益(福利) 为首要考虑事项，而着眼点是什么对子女最好，而不是什么对父母最好。 父母在考虑应要求独有管养或共同管养时，父母应当充分考虑该清单中的所有相关事项，并在考虑子女的最佳利益时进行全面的平衡评估。

有关香港离婚程序及子女管养权的问题，欢迎咨询本所香港婚姻和家事法律团队的律师。

(作者:  黄德健律师,  香港高等法院执业律师, 执业领域主要包括民事诉讼、家事及继承法律事务等，邮箱[email protected])